深圳专利申请:如何理解无效宣告程序中专利文件的修改方式

关于专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中是否有权修改专利文件，1984年和1992年《专利法》及相应的《专利法实施细则》均未规定。2000年第二次修订《专利法》后，相应修订的《专利法实施细则》第四章“专利权的无效宣告”部分第六十八条规定：“在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图，外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明。” 2008年第三次修订《专利法》后修订的2010年《专利法实施细则》第四章“专利权的无效宣告”部分，将原来的《专利法实施细则》第六十八条调整为第六十九条，但其规定内容并无实质变化。由此可见，2001年以来历次修订的《专利法实施细则》均明确赋予发明或者实用新型专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中修改专利文件的权利，但是同时对发明或者实用新型专利权人在无效宣告请求审查程序中修改专利文件作出了明确限制，即发明或者实用新型专利权人在无效宣告请求审查过程中仅得修改其权利要求书而不得修改专利说明书和附图等专利文件，且对权利要求书的修改不得扩大原专利的保护范围。 

《专利法》及《专利法实施细则》赋予专利申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件的权利，主要是因为专利法的首要目的是鼓励创新，鼓励更多发明创造的涌现，如果没有足够的发明创造，则专利法的立法目的将沦为空谈。《专利法》及《专利法实施细则》同时规定对申请人或者专利权人修改其专利申请文件或专利文件的权利的限制，则是平衡保护申请人或专利权人与社会公众利益的需要。因此，赋予申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件的权利是《专利法》的第三十三条及《专利法实施细则》相关规定的首要目的，但在保障申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件的权利的同时应注意实现对社会公众利益的平衡保护。

无论是根据《专利法》还是《专利法实施细则》的规定，审查申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件，其审查重点均应当是申请人或专利权人的修改是否超出了原申请的范围或原专利的保护范围，而不是纠结于某种具体的修改方式是否属于国务院专利行政部门在《审查指南》或者《专利审查指南》中规定的修改方式。需要指出的是，“原申请的范围”与“原专利的保护范围”是两个不同的概念，“原申请的范围”是指原申请文件所能确定的范围，而原申请文件主要包括原专利权利要求书和说明书等专利文件；而“原专利的保护范围”仅指原专利权利要求书中记载的专利权保护范围，它不包括除专利权利要求书以外的其他专利文件。对于申请人在申请过程中修改其专利文件，其审查重点是修改后的专利文件是否超出了原申请的范围；对于专利权人在专利权无效宣告请求审查过程中修改其专利文件，其审查重点是修改后的专利权保护范围是否超出了原专利的保护范围。 

而且，判断申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件是否超出原申请的范围或原专利的保护范围，并不是机械地比对，其判断重点或者审查标准应当是这种修改对处于专利申请日的本领域技术人员来说是否显而易见或者是否实质性改变了原申请的范围或者原专利的保护范围。一般说来，只要这种修改对处于专利申请日的本领域技术人员来说是显而易见的，不会实质性改变原申请的范围或者原专利的保护范围，就不能认定申请人或专利权人修改其专利申请文件或专利文件超出了原申请的范围或者原专利的保护范围。而且只要申请人或专利权人对其专利申请文件或专利文件的修改没有超出原申请的范围或原专利的保护范围，无论申请人或专利权人采取什么方式修改其专利申请文件或专利文件原则上都不应当据此被视为违反《专利法》第三十三条的规定及《专利法实施细则》的相关规定，因此这种修改方式都应当是可以接受的，其修改文本也相应地应当被接受。 

从修改方式与修改结果的关系上看，无论是申请人对专利申请文件的修改，还是专利权人对专利文件的修改，可能存在某些修改方式必然会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，也可能存在某些修改方式必然不会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，还可能存在某些修改方式既可能会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”，也可能不会导致修改后的专利文件超出“原申请的范围”或“原专利的保护范围”。但是，对于上述这些可能导向不同结果的具体修改方式如何表达，无论是《审查指南》还是《专利审查指南》均未明确规定。 

从《审查指南》及《专利审查指南》的规定来看，在专利权无效请求审查程序中，专利权人有权修改其权利要求书，权利要求的删除、合并和技术方案的删除是常见的修改专利权利要求书的具体方式，这主要是因为采取这三种方式修改后的专利文件基本上不会超出“原专利的保护范围”。但是，专利权利要求的修改并不仅限于上述三种方式，且无论是《审查指南》还是《专利审查指南》也仅仅是规定专利权利要求的修改一般应当采用上述三种方式，但从来没有规定专利权利要求的修改只能采取上述三种方式，也没有规定只有采取上述三种方式才能被接受，更没有规定当且仅当采取上述三种修改方式修改后的专利权利要求必然不会超出“原专利的保护范围”。因此，仅仅因为专利权人对专利权利要求的修改不属于《审查指南》或者《专利审查指南》所明确列举的可以允许的修改方式，就不接受专利权人的修改文本并理所当然地不再审查该修改文本是否超出“原专利的保护范围”，显然是不恰当的，同时也缺乏法律依据。必须明确的规则是，原则上只要不导致修改后的专利权保护范围扩大的任何修改权利要求书的方式都是专利权人可以选择的修改方式。 

审查实践中，组合物专利权利要求通常应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物专利权利要求一般分为开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分，封闭式则表示组合物中仅包括权利要求所指出的组分而排除所有其他的组分。开放式的表达方式通常使用“含有”等词汇，封闭式的表达方式通常使用“由……组成”等词汇。但需要注意的是，开放式或者封闭式都只是组合物专利权利要求的表达方式。对于某个具体组合物的专利权利要求来说，既可以选择开放式的表达方式，也可以选择封闭式的表达方式，还可以二者兼而有之。对于第三种选择来说，其至少包括了两类技术方案，即开放式的表达方式表达的开放类技术方案和封闭式的表达方式表达的封闭类技术方案。如果组合物专利权利要求明确包括了开放类技术方案和封闭类技术方案，而专利权人在专利权无效宣告请求审查程序中通过修改权利要求删除其中的开放类技术方案或者封闭类技术方案，这种修改同样属于技术方案的删除。 

在杜邦公司诉专利复审委员会及永和公司发明专利权无效行政纠纷一案中，杜邦公司拥有名称为“氟化烃的恒沸组合物”的发明专利，该专利授权公告的权利要求1为：“1.一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷。”永和公司请求宣告该专利无效。 

杜邦公司在无效宣告请求审查程序中将本专利授权公告文本中权利要求1中的“含有10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷”修改为“由10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷组成”。专利复审委员会认为该修改不属于《审查指南》规定的三种情形，故对该修改文本不予接受，并决定宣告本专利无效。一审法院也认可专利复审委员会的做法。 

北京市高级人民法院认为，本专利授权公告文本中的权利要求1为：“一种在25℃的温度下露点压力和始沸点压力之间的压差小于3％的共沸或类似共沸的恒沸混合物，它含有10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷。”由本专利权利要求1中规定的恒沸混合物所含五氟乙烷和二氟甲烷重量百分比可知，本专利权利要求1中的技术方案包括两类，即仅含有五氟乙烷和二氟甲烷的恒沸混合物和含有五氟乙烷和二氟甲烷的恒沸混合物，前者属于封闭式的表达方式表达的封闭类技术方案，后者属于开放式的表达方式表达的开放类技术方案。这就是说，本专利权利要求1同时使用了封闭的表达方式和开放式的表达方式，故其同时包含了封闭类的技术方案和开放类的技术方案。杜邦公司在针对本专利的无效宣告请求审查程序中，于2011年9月13日提交了修改后的权利要求书，将本专利授权公告文本中权利要求1中的“含有10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷”修改为“由10－90重量％的五氟乙烷和90－10重量％的二氟甲烷组成”，故本专利此次修改后的权利要求1相对于授权公告文本来说，删除了其中的开放式表达方式及相应的开放类技术方案，保留了封闭式表达方式及相应的封闭类技术方案。这种修改方式并不会导致本专利保护范围的实质性扩大，实际上这种修改方式通过删除权利要求1中的开放类技术方案的方式缩小了本专利的保护范围。因此，这种修改方式应当是可以接受的，专利复审委员会应当接受通过这种修改方式修改后的本专利文本，即应当接受杜邦公司于2011年9月13日提交的本专利修改文本，并在此基础上审查本专利的该修改文本是否符合《专利法》第三十三条的规定及《专利法实施细则》的相关规定。